信用卡套现犯罪的司法认定
信用卡套现犯罪的司法认定
第一节 信用卡套现的立法沿革
一、 信用卡套现的部门规章制约阶段
在《解释》出台之前，规范银行卡业务的主要法规文件是1997年的《支付结算管理办法》和1999年的《银行卡业务管理办法》，但这两个办法都属于部门规章，缺乏法律效力，银行查获提供非法套现服务的不法商户后，一般的措施只是收回其POS机。非法套现的持卡人被查获后，一般由银行采取止付、冻结账户和记人“黑名单”的做法，不能施以更为严厉的处罚。
但套现行为一直是金融监管部门密切关注的风险要点。2008年5月19日，中国银监会办公厅发布的《中国银监会办公厅关于信用卡套现活跃风险提示的通知》中指出，近期，信用卡非法套现活动大量出现，循环信用账户透支余额和循环信用使用户数猛增，同时一些不法中介开始进行空卡套现，收取的套现手续费大幅提高，暴露出商业银行信用卡循环信用业务环节存在较大风险隐患，要求各银监局，各国有商业银行、股份制商业银行，邮政储蓄银行切实加强对信用卡透支额度、签约商户及持卡人领卡用卡行为的管理;2009年年初，中国银监会在2009年第60号文件《中国银监会关于进一步规范信用卡业务的通知》中，明确提出：“银行业金融机构应严格本机构特约商户的管理，就信用卡欺诈、套现风险防范和安全管理责任与特约商户进行必要约定，对特约商户实行持续监测和定期现场检查。”由此可见，虽然对信用卡套现行为的禁止是上下一致进行的，但对套现行为的防范还仅停留在规章制度方面，尚未有明确的法律定论。
二、信用卡套现的法律规范阶段
在2009年12月3日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。关于《解释》的出台背景，最高人民法院副院长熊选国于2009年12月15日在国新办举行的“妨害信用卡管理刑事案件法律发布会”上作了如下说明：“近年来，随着我国信用卡产业高速发展，信用卡犯罪活动日益增多，新的犯罪形式不断出现，特别是一些违法犯罪分子进行信用卡虚假申请、信用卡诈骗和信用卡套现等活动已发展到公开化、产业化的程度。这些违法犯罪行为具有严重的社会危害性，不仅扰乱了正常的金融管理秩序，而且侵害了银行消费信贷资金和持卡人的财产。2007年以来美国因个人房屋不良贷款引发的‘次贷危机’和蔓延全世界的‘金融危机’，以及近几年有的国家和地区陆续出现的因信用卡不良贷款引发的经济社会问题，都充分反映了信用卡风险管理关系到全社会经济秩序和信用体系的安全稳定，加强信用卡安全管理、预防和打击信用卡犯罪具有重要的现实意义。”
时任中国银联董事长刘廷焕认为司法解释的出台填补了信用卡套现在法律条款领域的空白，将有力打击日益猖獗的信用卡套现。刘廷焕介绍说，信用卡套现本质特征就是通过欺骗方式将信用卡内的授信额度直接转化为现金套取出来。套现商户串通持卡人利用信用卡进行虚假交易，实际上是对金融秩序的扰乱与侵犯。套现资金游离了银行正常的信贷管理渠道，脱离了监管层的管理视线和控制，严重破坏了我国金融市场的管理秩序，给国家整体金融秩序埋下不稳定因素。此次出台的司法解释规定，违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪处罚。刘廷焕说，此前，由于没有明确法律依据，银行卡产业在打击信用卡套现方面，只能对进行套现的商户进行收回POS机具和停止交易等软性处罚，一直缺乏有力手段，难以从源头有效遏制套现行为的蔓延。司法解释的出台将有力遏制套现商户的不法行为，有效减少套现行为的发生，使打击套现、规范用卡的理念深入整个产业。
第二节 信用卡套现的司法认定（重点来了）
一、 信用卡套现犯罪的概念和构成要件
《解释》第七条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
按照我国大陆地区的闭合式犯罪构成理论，犯罪构成是刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体，包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，四者缺一不可。
（一）信用卡套现的犯罪客体
犯罪客体是刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。以pos机等方法，虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的行为，实际上是利用了信用卡的短期信贷功能，通过循环套现的模式，变相进行了金融信贷业务，违反了国家对于金融行业的行政许可制度，扰乱了国家正常的金融管理秩序，侵害了银行信贷资金的安全，破坏了社会主义市场经济秩序。
（一） 信用卡套现的犯罪客观方面
犯罪客观方面是，是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的社会主义社会关系的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征，它说明某种犯罪是通过什么行为、在什么情况下对刑法所保护的社会关系造成了什么结果。
信用卡套现犯罪的客观方面，主要是指违反了银行对于信用卡管理的相关规定，通过以pos机等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的行为，且该行为必须达到法律所规定的“情节严重“的程度，即套现数额达到100万元以上，或造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的。
（三）信用卡套现的犯罪主体
犯罪主体，是指刑法规定的实施犯罪并且承担刑事责任的人（包括自然人和单位）。信用卡套现犯罪的主体，既包括自然人，也包括单位。这里的自然人是指年满16周岁的，具有刑事责任能力的自然人。单位是指依法成立并有合法经营、管理范围的公司、企业、事业单位、机关、团体。
（四）信用卡套现的犯罪主观方面
犯罪主观方面，是指刑法规定成立犯罪必须具备的、犯罪主体对其实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。
信用卡套现犯罪的主观方面，表现为故意，而且只能是直接故意，即行为人明知自己实施的刷卡套现行为会破坏社会主义市场经济秩序，仍然刻意的追求行为结果的发生，而且信用卡套现犯罪，是行为犯，《解释》并未要求行为人主观上具有非法牟利即构成犯罪。的目的和动机，只要行为人主观上有实施套现行为的故意
二、司法解释适用指南
最高法院最高检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
三、信用卡套现犯罪在认定中应当注意的问题
（一）“使用销售点终端机具（POS机）等方法”的概念内涵
根据《解释》，行为人使用销售点终端机具（pos机）的方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚，这是明确规定了的。除了使用pos机刷卡套现的方法，行为人使用其他套现方法，是否也构成非法经营罪，这就要从非法经营罪本身来探讨了。
非法经营罪，：是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
很显然，行为人注册公司、申领pos机，不用于正常的业务经营，而是以刷卡套现为营生的行为，实际上就是经营信贷业务的行为，是未经许可经营的非法经营行为，而且严重危害了国家的金融管理秩序，给银行的信贷资金造成极大风险，严重扰乱了市场秩序，符合非法经营罪的犯罪客观方面的要求。
除使用pos机刷卡套现之外的，诸如通过第三方网上支付平台、通过申请支付平台，再进行“自买自卖”、通过刷卡消费退款等方法实现信用卡套现的行为是否构成非法经营罪，关键在于行为人实施该行为的主观目的是什么，行为的客观外在是否表现为经营活动，是否扰乱了市场秩序。如果行为人在主观上只是为了实现自己信用卡的套现或延缓还款期限的目的，并非为了协助他人实施信用卡套现来赚取套现手续费，客观上也未表现为经营活动，且没有扰乱市场秩序，那么就不构成非法经营罪。如果行为人就是想通过上述行为来协助他人实施信用卡套现并赚取套现手续费，并以此为营生，且扰乱了市场秩序，那么行为人的行为就构成非法经营罪。
（二）“实施前款行为，数额在100万元以上的，属于情节严重”，其中“数额100万元”如何认定
依据2010年，最高人民法院研究室在给公安部经侦局的《关于信用卡犯罪法律适用若干问题的复函》第四条的规定，非法套现犯罪的证据规格，仍应遵循刑事诉讼法规定的证据确实、充分的证明标准。原则上应向各持卡人询问并制作笔录。如因持卡人数量众多、下落不明等客观原因导致无法取证，且其他证据已能确实、充分地证明使用信用卡非法套现的犯罪事实及套现数额的，则可以不向所有持卡人询问并制作笔录。
证实信用卡套现的证据，可以从银行提供的pos机流水单中获取套现信用卡的卡号、套现时间、套现金额，进而找到持卡人并对其制作关于刷卡套现的询问笔录。但是现实当中，套现公司往往将其套现业务与正常业务相混淆，躲避收单机构的监管。持卡人在面对公安机关的询问时，往往避而不见或者为了逃避承认套现给自己带来的不利后果而否认自己存在套现行为的事实。而持卡人关于承认套现的笔录，往往是甄别pos机流水中正常业务与套现业务的直接证据，所以持卡人的消极态度给监管机构和公安机关侦办案件带来了极大地难度。实践中，公安机关将收单机构提供的pos机流水单和持卡人套现询问笔录，与套现公司的纳税凭证等相关证据相结合，对套现事实和套现金额予以认定。
四、利用pos机从事信用卡套现的刑事处罚
根据刑法第225、231条之规定，犯本罪，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。这就意味着，《解释》在对既有套现行为又有以非法占有为目的的恶意透支行为的情况，采取了牵连犯理论，择一重处。
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